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| Some Questions and Consideration on Judicial Interpretations for Trying Minor Criminal Cases |
| 2006年1月，最高人民法院出台了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“该解释”）。该解释一出台，便引来诸多争议。这些争议，已经不仅仅是立法技术、法律学理的争议，而是不同层面对社会伦理、价值判断上的分歧。而这些与社会大众的切身利益又息息相关，虽然他们也许不懂法律，但他们有自己单纯的、朴素的价值判断，从某种意义上说，也许这种判断比一些闭门造车的“专家”的判断更加科学，更符合实际。毕竟，鞋子合不合脚，脚是最有发言权的。他们有权利表达自己的观点，这些观点应该得到立法者的聆听和尊重。
因为各自的立场和认知不同,分歧在所难免,只有一种声音的社会是可怕的,能够独立思考并发出自己的声音的人是可敬的。
笔者谨从一个法律职业者的角度，代表自己，从合法性、合理性、社会价值、出台背景几个角度，对该解释提出几点质疑。
一、 对该解释合法性的质疑
1、该解释“第六条已满十四周岁不满十六周岁的人，偶尔与幼女发生性行为情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”
而中华人民共和国刑法第二百三十六条“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”
此处没有任何“偶尔”、“情节轻微”等供“自由裁量”的空间，相反，倒应该“从重处罚”。刑法如此规定，体现了法律对特殊群体的特殊保护，如果随意拆兑、打折，是对刑法的曲解。
“以强奸论”是“按照强奸定罪处罚”的意思，在现行刑法规定上，毫无疑问，奸淫幼女＝强奸。幼女作为身心尚未发育成熟的特殊主体，并没有能力作出真实有效的意思表示，是否愿意与别人发生性行为并非自己的意志体现。所以任何与幼女发生性关系的行为必然违反其意志，从而构成强奸。刑法第十四条的规定的“强奸”必然包含“奸淫幼女”，所以，刑法２３６条第二款“以强奸论”与１７条之“强奸”是互为整体统一一致的关系，否则，既然以强奸论了，又不认为是强奸，逻辑上也讲不通。
有人提到幼女“自愿”的问题，在民商事领域的意思自治原则，尚对意思表示能力有所限制，更何况是体现在国家公权力的刑法领域。（注：此处我所说的民事行为能力只是对幼女是否有能力表示“自愿”的一个比照。举轻而明重，在民事领域的行为能力都受到限制，何况是刑事中的特殊保护领域。）幼女对性行为的后果并不能有清楚的认识和正确的判断，并没有真实表达自己真实意志的能力，故所谓自愿，是为犯罪开脱寻找口实而已。想来最高院也意识到这一点，所以在该解释第六条中，并未规定“自愿”一说。
未成年人犯罪伤害的绝大多数也是未成年人，他们受到伤害的时候，谁来保护？家长？哪位家长能天天看着自己的孩子？学校？老师？学校老师的批评教育就能保护自己？法律？可现在法律又规定了，那些不认为是犯罪！ 当他们的身心受到巨大创伤，该向谁求救？
任何关于刑法的司法解释均不能背离刑法的基本精神和保护人民的终极目的，否则就不能避免遭受“违法”的质疑。
2、该解释“第七条已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。
已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。”
令人奇怪的是，本条所说的不就是刑法规定的抢劫罪（最不济也是寻衅滋事）的罪状么？怎么这也可以不认为是犯罪？！是司法解释修正了法律？还是篡改了法律？
3、我们知道，法律有一个重要的功能就是对人们行为的指引和评价作用，可以设想，该解释出台之后，是否会指引一些有不良企图的未成年人放心大胆的和幼女发生性关系，或者更肆无忌惮的去恐吓威胁、敲诈勒索甚至时明目张胆的抢劫那些弱小的学生？如果这些恶行不被认为是犯罪，法律对这些行为的评价是否出了问题？
有观点认为，这是针对特殊情况的特殊规定。我认为：刑事审判中，不可能不考虑“法”、“理”、“情”的因素。“情”指具体情节，后果，“理”实施动机、主观恶性，“法”自然是刑法。综合这三个因素，导致刑事审判在定罪量刑时会有突破法律一般规定的“例外”，这是不可避免的，虽然任何原则均有例外，但把例外上升为常态，则实不可取。
根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”的规定，该司法解释远远超出了人大常委会授权的范围。最高法对于刑法相关条文解释,已经超出、篡改刑法的明文规定，已经超出了立法机关对高法解释法律范围的规定。其合法性确实有待商榷。
二、 对该解释合理性的质疑
1、 我们的法律究竟应当保护弱者？还是保护加害者？
虽然我相信大多数善良的人都愿意相信该解释是出于善意的，而且法律界也一直主张法律（司法）应当“人性化”。可什么样的法律才是“人性化”的法律？我认为：严惩犯罪、保护无辜的法律才是真正人性化的法律。我们不能一味的对作恶的人做无原则的宽容，那是妇人之仁。
应该牢记农夫与蛇的故事，法律不能滥施“妇人之仁”。从价值判断上，我们更应该倾向于保护善良无辜的绝大多数，保护他们最好的办法就是让他们免受罪恶的伤害，通过刑法惩戒在善恶之间建一座防火墙，这也是刑法（刑罚）的意义所在。
法律具有普适性，一部理性的“良法”，在绝大多数人的权益和极少数特殊人群的权益发生冲突时必然应该优先考虑善良无辜的绝大多数人的权益。尤其是在目前未成年人犯罪极为猖獗的今天。[1]
现实中，与幼女发生性行为，必然会对其身心造成严重伤害，这种伤害往往会伴其一生，甚至于比强奸成年妇女的社会危害性更大。与幼女发生性行为的人（其中某些甚至是一些有丑恶特殊癖好的特殊“人物”）必然违背道德、触犯刑律，对于这些施害者，不绳之以法，不足以惩罚其罪恶。推己及人，如果自己的亲人遭遇此等不幸，而恶徒却可以逍遥法外，甚至不用承担刑事责任，法律的公正性则无从体现。
有读者称我的观点隐含的一个前提是“女性只要被强奸，就一切都完了。”我认为“一切完不完”有个体差异，但我们法律在尽力保护他们不受侵害上不应该有差异，不应该有折扣。
从另一个角度看，在目前的司法环境下，刑法对自由裁量权规定的幅度不是太小而是太大了，该司法解释为可能的权力寻租、暗箱操作提供了一个更大的空间。
2、 审判机关该是否应该替学校、社会行使对涉嫌犯罪的未成年人的教育、感化职能？
我绝对支持教育为主的原则，毕竟惩罚不是目的。可当前一些审判机关过分强调教育、感化、矫正，越俎代庖，忽视了自身依法独立审判、对触犯刑律者处以刑罚的职能。法律作为我们生活中最基本的规范、最根本的保障，审判机关作为维护社会正义的最后底线，如果法律对待犯罪还依靠说服教育的话，那就是真正的悲剧。说服教育毕竟是学校、家长、政府的责任。当这些都失灵的话，刑罚是最后的挽救、最后的教育手段。
刑罚作为最后的教育手段，正所谓“兵者，凶器也，圣人不得已而为之。”但是为了更多无辜者的自由，必须限制或剥夺触犯刑律者的自由（尽管有人认为这可能会影响其今后的人生轨迹，但监狱的功能不正是改造、矫正吗？），保护更多的无辜者、惩恶扬善，这也是刑法的价值所在。
法院不是学校，法律不是学生守则，法律不能沦落成靠说教来维持的道德规范。
3、根据统计,从2000年至2004年,在全国法院判决生效的未成年人犯罪案件以14.18%的幅度逐年上升,而截止到2005年7月,未成年人犯罪案件也比去年同期增加了23.96%。
在2000年至2004年间,在全国法院已经判决生效的“少年犯”中,被判5年以上刑期(重罪)的未成年人增加了7.68%,而截止到2005年7月,这个数字同期增长了15.94%。
未成年人犯罪的重新犯罪率：20世纪80年代为7%,90年代上升到17%，现在还在继续上升自2002年以来,在未成年人犯罪中,抢劫案件名列榜首,盗窃、故意伤害、强奸、寻衅滋事4类刑事案件则紧随其后。[2]
在当前未成年人犯罪率节节攀升的情况下，该司法解释却以保护未成年人的名义缩减对其施以刑罚的范围，这对于降低未成年人犯罪率无异于负薪救火。我们知道，教育、感化绝对不是万能的，没有的刑罚的钢性威慑，教育、感化会是多么的苍白无力。
三、 结合最高院在司法解释方面的作为对该解释出台的背景的质疑
笔者不揣冒昧，猜测高法出台此解释的背景：
1、做政策的风向标，亦步亦趋，积极响应高层口号，从自身职能上挖掘“潜力”，“保护未成年”？（但该解释广泛实施后结果却可能与此意愿南辕北辙）
2、为某一阶层的意志所左右，在某些有“特殊”背景的“人物”遇到类似问题时可以名正言顺的逢凶化吉、网开一面？
如果事实如前一种猜测，应该说很可悲！最高法作为国家最高审判机关，好象放错了自己的位置。在其位而谋其政，食其禄而谋其事，自己首先应当忠于法律，而不是忠于“政策”。如不幸是后一种猜测，不光是笔者，每一个尚有良知的人都会感到毛骨悚然。
笔者这种猜测，并非空穴来风，最高院历来是有这种传统的。
纵观高法的诸多司法解释，有诸多地方相互矛盾、朝令夕改，甚至曲解法律。比照分析，不难看出其中利益集团搏弈的影子（见注释[3]），距离司法公正、司法独立的原则逾走逾远。甚至沦落为政策的风向标，唯权力马首是瞻。作为一个国家最高审判机关，不能不说是一种悲哀。有观点认为，这是“顺时而变”，可笔者认为：如果顺应民情、民意而变；顺应科学、民主而变；顺应天时、社会而变，是向好的方向变化，不妨称之为“良变”。但顺利权力而变、顺应个人意志而变、顺应“时尚”“潮流”“政策”而变，则是恶变。是 “人治”的表现。
法者，动辄关乎身家性命，立法或释法更是与每一个人切身利益重大攸关的重大事项，作出解释是不能仅由几个“肉食者谋之”，多关注一下社会现状，多听听底层百姓的声音。
四、 从社会价值层面对该解释的质疑
我们通常所说的法律，不仅是一个规则的体系，同时并为一个意义的体系。法律呈现为规则，实际是把生活的事实网罗起来，以格式化的方式呈现出来，经过所谓法律专家的运作，表诸为法律的条文。当我们翻检条文、细读规范之时，会发现在它们的背后与深层，隐藏着情感，潜含着价值判断，讲述着对于彼此冲突着的价值和利益的有意识的选择。因而，条文和判决昭示着法律对于哪一种价值更为重要，哪一种利益更需要保护，哪一种价值和利益高于其他价值与利益等等理性权衡、政策性考量，考问着法律人的平衡感与是非观。（见注释[4]）
对法律价值的判断往往会因人而异、因环境而异。细论起来颇费笔墨，姑且以最简单的算术方式推算比较一下，方家不妨以戏言观之：
佛家说：救人一命，胜造七级浮屠。救人一生，怎么也得胜造十级浮屠吧。
1、最高院的司法解释实施后，一切按照庙堂诸君的设想，一个不良少年原本依照刑法是应该坐牢的，现在不用坐了，被“感化”“矫正”了，洗心革面，成好人了。胜造十级浮屠啊。那被他伤害的人（假设因为“偶尔”“轻微”，只伤害了一个）呢，由此对社会、对法律、对公正充满了失望，轻则留下一生阴影，重则自暴自弃，毁其一生，又毁了十级浮屠，
十级浮屠-十级浮屠=0
2、该不良少年见有机可乘，以解释为挡箭牌，作恶而不用坐牢，变本加厉，滑向深渊，伤害他人诸多，则毁了十级浮屠+n个十级浮屠=负…十级浮屠
3、其他人则纷纷效仿，于是结果=负（十级浮屠）的n次方
为简单起见，只计算直接价值，间接价值只会比直接价值大无数倍，此处从略。
通过上述算式，可以得出，该司法解释的价值=0或-x，现实中，只会有负面价值而不会有正面价值。
结束语
人人都渴望一个阳光的童年，只有拨除层层阴霾，才会有阳光普照。关爱、帮教是社会、家长、学校的事，审判机关没必要越俎代庖，审判机关的任务是依法审判，而不是趋附政策亦步亦趋。
任何一部法律（司法解释），如果片面追求理念超前（如所谓的与国际接轨等），脱离了社会现实，不管多么的冠冕堂皇，都不会是一部好法，其社会效应只会与立法本意南辕北辙。
立法（包括司法解释）的着眼点首先应该是最大限度的保障基本的社会公正，最大限度的保护绝大多数的无辜者，保护他们（她们）精神、身体不受侵害。在目前未成年人犯罪如此猖獗的情况下，出台这样一个司法解释是很不适当的。至少在未成年人涉嫌强奸罪及抢劫罪的问题上，轻率的对刑法规定做不当的“解释”，对某些执法者可能利用自由裁良权贪赃枉法\放纵犯罪提供了操作空间，开了一个极坏的先河。
刑法是法律最后的底线，应该坚守！如果最后的底线都被人为的放宽、修改、松懈了，都出现了足以让犯罪者逍遥的“空缺”，是法律的悲剧，社会的悲剧。
注释：
[1]http://news.qq.com/zt/2006/boys/
大家有兴趣的话可以看看，这些未成年人制造的累累罪恶。这里边固然有家长、社会的责任，但我们现行的法律就没有责任吗？当他们“偶尔”“情节轻微”的时候，没有受到应有的惩罚，积沙成塔，集腋成裘，最终做下滔天罪恶！
[2] 参见http://lilinzhi.fyfz.cn/blog/lilinzhi/index.aspx?blogid=39314
[3]《最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》（２００２年６月１１日最高人民法院审判委员会第１２２５次会议通过 法释[２００２]１4号）
《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》 (法释[2003]6号)
《最高人民法院关于转发国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》的通知》【实施日期】 2004/03/23【文 号】 法发(2004)11号
2002年、2003年、2004年，三个关于相同问题的司法解释，一年一个说法，而且规定个个截然相反，可谓朝令夕改。
类似的例子还有，不再一一列举。
[4]许章润：《法律总须体恤人情——对于三项法规立废现象的简要评议》 | | | Source: Time:2011/6/15 11:33:18 |  |
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